“PRIMERAS JORNADAS NACIONALES ABOLICIONISTAS SOBRE PROSTITUCIÓN Y TRATA DE MUJERES NIÑAS/OS”FACULTAD DE FILOSOFÍA Y LETRAS - UBA – 4 Y 5 DE DICIEMBRE DE 2009PONENTE:
ANALÍA AUCÍAABOGADA FEMINISTA
COMITÉ DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LA MUJER (CLADEM)
PONENCIA:
PRESENTACIÓNEn esta presentación abordaré ciertos aspectos del discurso jurídico, las prácticas judiciales y policiales en relación con la persecución penal de la prostitución en espacios públicos.
La propuesta es mostrar las relaciones de poder que atraviesan esos discursos y prácticas ejerciendo violencia patriarcal contra las mujeres. Para ello tomaré como objeto de análisis el Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe, analizando los artículos del Código que se utilizan para la persecución de las mujeres en situación de prostitución.
Primero planteo brevemente el marco normativo argentino que, directa e indirectamente, se refiere a la prostitución, luego desarrollo un análisis de las figuras contravencionales del Código santafesino, develando los sesgos de género y de clase social allí presentes y, por último presento el marco normativo de derechos humanos que constituyen una herramienta para la exigibilidad de la protección de los derechos de las mujeres.
MARCO LEGAL DEL PAÍS. POLÍTICA ABOLICIONISTA. El Estado argentino tiene, formalmente, una posición abolicionista en relación con la prostitución. Esto significa que el ejercicio de la prostitución en forma privada, particular no está prohibido, no constituye delito penal, es decir, que no se persigue penalmente a quien ofrece sexo a cambio de dinero. El abolicionismo significa que el Estado no reglamenta ni permite legalmente el establecimiento de lugares destinados al ejercicio de la prostitución: burdeles, casas de tolerancia, locales, etc. Es decir, ningún lugar en el cual se regentee o terceros saquen provecho del ejercicio de la prostitución ajena. Asimismo, significa que el Estado argentino tampoco adopta una posición prohibicionista, esto es, prohibir el ejercicio de la prostitución y perseguir penalmente a quienes ofertan sexo a cambio de dinero.
El intercambio de sexo por dinero no es una actividad prohibida ni regulada en nuestro país. Sí está prohibido y castigado en el Código Penal, el proxenetismo, la obtención de ganancias provenientes de la prostitución ajena, el establecimiento y regenteo de lugares donde se ejerza la prostitución, la trata de personas con fines de explotación sexual, etc.
La política “abolicionista” del Estado argentino tiene su origen con la Ley 9143 del año 1913, conocida como la Ley Palacios por la cual se castigaba a quienes promovieren o facilitaran la prostitución de personas menores de edad o de mayores cuando hubiere mediado violencia o engaño, a quienes estuvieran implicados en la trata de personas y a quienes mantuvieran “casas de prostitución” donde hubiere menores de edad o víctimas de trata. En el año 1936 se dictó la Ley nº 12.331, vigente en la actualidad, por la cual quedó “prohibido en toda la República el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución, o se incite a ella” (art. 15); y establece castigos para quienes “sostengan, administren o regenteen, ostensibles o encubiertamente casas de tolerancia” (art.17). A partir de la Ley nº 12.331 nuestro país ingresa definitivamente en una política contraria a la regulación de la prostitución al prohibir la existencia de todo tipo de lugares donde se explote la prostitución ajena. Es decir, nuestro país prohíbe y castiga la existencia de casas donde se ejerza la prostitución y castiga a quienes la promueven, facilitan y se benefician de ella, pero no a quienes practican la prostitución.
La posición abolicionista, se vio fortalecida cuando Argentina firmó el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, adoptado por Naciones Unidas en el año 1949, ratificado por nuestro país en el año 1957. Este Convenio no sólo prohíbe la explotación de la prostitución ajena y la instalación de prostíbulos sino que, en su art. 16, los Estados se obligan a “adoptar medidas para la prevención de la prostitución” y no medidas tendientes a perseguir, castigar o sancionar a las personas que la ejercen. Esto es, el Estado argentino debe implementar políticas de inclusión social a quienes estén en situación de prostitución y no de sanción penal.
Por su parte, Código Penal argentino, en sus arts. 125 bis a 127, también penaliza la existencia de burdeles, así como el favorecimiento y promoción de la prostitución ajena, tanto de menores como mayores de edad y la explotación económica de la prostitución ajena.
CÓDIGO DE FALTAS DE LA PROVINCIA DE SANTA FELos Códigos de Faltas de las provincias del país, excepto Entre Ríos , contemplan como infracción sólo una modalidad del ejercicio de actividades de sexo comercial, más no la actividad en sí misma. Tal es el caso de la provincia de Santa Fe que tipifica como contravención la prostitución denominada “escandalosa” (por su publicidad). El Código de Faltas existente data del año 1949. Hasta la actualidad ha tenido modificaciones en la redacción del artículo que sanciona la denominada “prostitución escandalosa” pero esa transformación ha sido sólo a nivel del texto; las prácticas policiales y judiciales siguen siendo las mismas.
La policía de Santa Fe utiliza, fundamentalmente, dos artículos para perseguir a las mujeres en situación de prostitución en espacios públicos. Ellos son el art. 83 Ofensa al pudor: “El que con actos gestos o palabras obscenas ofendiere la decencia o pudor público o decoro personal, siempre que el hecho no constituya delito, será reprimido con multa hasta tres jus” y el art. 87 Prostitución escandalosa: “El que ofreciere públicamente a mantener relaciones sexuales por dinero o promesa remuneratoria o provocare escándalo con tal motivo; o que en lugares públicos o locales de libre acceso hiciere manifiestamente proposiciones deshonestas u ofreciere relaciones sexuales con otras personas, será reprimido con arresto hasta treinta días. Si las proposiciones o incitaciones fueren dirigidas a un menor de dieciocho años, la pena podrá elevarse hasta sesenta días” .
Ambas infracciones están contempladas en el capítulo que refiere a la protección de ciertos valores morales, tales como la Moralidad, las Buenas Costumbres y la Decencia Pública .
ANÁLISIS DE LAS PRÁCTICAS EN TORNO A LAS INFRACCIONES 1.- Los valores morales establecidos en el Código constituyen bienes jurídicos que el sistema jurídico pretende tutelar. Según la teoría jurídica del Estado de Derecho y de las formas democráticas de gobierno, el sistema de control penal no puede amparar intereses meramente morales. Valores tales como “honestidad”, “decencia”, “pudor público”, “decoro personal”, “buenas costumbres” expresadas en el Código de Faltas constituyen nociones difusas, vagas, absolutamente imprecisas debido a que las mismas son de naturaleza subjetiva, por ende, contingentes y, en consecuencia, carecen de la objetividad social necesaria para constituirse en “bienes jurídicos tutelables”. Estas nociones morales devenidas en “bienes tutelables”, cobran vida a partir de un criterio de interpretación subjetiva el cual es puesto en marcha en la misma práctica policial y judicial en uso de las potestades que las leyes referidas otorgan. A la luz de la teoría penal moderna esto constituye un abuso de poder, minimizando y suprimiendo las garantías jurídicas procesales y constitucionales, ya que se deja abierta la posibilidad de precisar el alcance de lo que es moral o inmoral y escandaloso a las autoridades que intervienen en la detención y juzgamiento.
Por otra parte, sabemos acerca de la inherente relatividad cultural y personal de lo que se considera decente, o decoroso, razón por la cual es deber de un Estado de Derecho respetar las diversas valoraciones morales que no configuren violaciones a los derechos.
2.- La facultad que tiene la Policía de detener a mujeres alegando los artículos del Código de Faltas, así como la de interpretar y definir si se ha incurrido en conductas que afectan la moral y las buenas costumbres, constituye un importante dispositivo de control sobre la ciudadanía ejercido de manera selectiva y arbitraria que afecta la misma división de poderes de un Estado democrático y vulnera los principios constitucionales de reserva y legalidad (art. 19 y 18 de la CN) , a lo cual se le suma la práctica consuetudinaria por la cual la policía detiene a aquellas personas sin intervención judicial previa. La histórica regulación del Código de Faltas respecto de la prostitución, incrementa la arbitrariedad en las intervenciones policiales, favorecidas por el papel auxiliar que tiene el Poder Judicial en las intervenciones en materia de faltas.
3.- Alegar la existencia de conductas inmorales e indecentes por la presencia de mujeres ofertando sexo a cambio de dinero en espacios públicos, hacen que los valores morales supuestamente protegidos, cobren una entidad de supremacía en el plano del ejercicio punitivo del Estado, por sobre la existencia de un daño. Un Estado de Derecho tiene límites respecto de su poder punitivo, por lo cual no podrá tutelar cualquier interés o bien jurídico, ya que previamente debe ser exigible un daño . Es decir, al plantear por sobre todas las cosas que se vulnera la moral y la decencia, se está prescindiendo de la existencia de un daño concreto. Aún en el supuesto caso que, ese daño llega a ser alegado por terceros, inevitablemente, la alegación de ese daño se referirá directamente a la propia intolerancia de los terceros respecto de la diversidad de valoraciones morales y de aquello que se considera pudoroso o no, decente o indecente, que existe en toda sociedad. Esta diversidad exige igual protección ante la ley y respeto de las autoridades encargadas de hacerla cumplir. En muchas ocasiones escuchamos que parte de la ciudadanía alega que la presencia pública de personas ofertando sexo a cambio de dinero, generan una serie de comportamientos que perturban la tranquilidad de vecinos y vecinas, tales como -gritos, bocinazos, etc. Una buena parte de los hechos que generan molestias a la vecindad (bocinazos, ruidos de autos) provienen del comportamiento de quienes demandan sexo, no de quienes lo ofertan. Esto significa que, penalizar a quienes ofertan sexo por tales comportamientos eventualmente molestos para terceros, resulta abiertamente discriminatorio, arbitrario y violatorio de derechos y garantías procesales. Esta arbitrariedad policial se ve reforzada por el hecho que para tales comportamientos que molestarían a la vecindad no se utilizan las figuras que tiene el propio Código de Faltas, tales como, “Ruidos molestos” y “Obstrucción maliciosa del tránsito” .
En opinión de Gonzalo Rua el espacio público es el lugar que eligen los sectores menos favorecidos, debido a su falta de recursos, para desarrollar ciertas actividades y, al mismo tiempo, las agencias policiales establecen como prioritaria la persecución en ese espacio, “logrando de ese modo tender más a la marginalidad que a la integración de esos sectores” . Respecto de los principios del Estado de Derecho en materia penal , José Luis Piñero, señala que para castigar penalmente una acción se requiere de materialidad o existencia del hecho que trascienda el plano subjetivo y se proyecte en el mundo social. De esta manera se tiende a evitar que se consideren delitos sentimientos morales o castigar a las personas por lo que son y no por lo que hacen. El mismo autor, afirma que “la violación de este principio se observa de manera recurrente en los tipos contravencionales”.
4.- La manera en que la policía y la justicia ponen en funcionamiento las contravenciones referida a las ofensas al pudor y a la prostitución escandalosa, hacen recaer el control y el castigo formal e informal sobre los cuerpos de las mujeres de los sectores empobrecidos o marginales. Queda en evidencia el atravesamiento de la categoría de género y de clase social en la penalización del sexo comercial. Sabemos que la oferta de sexo se realiza no sólo por mujeres, sino también por varones y de múltiples maneras: en la calle, en locales de acceso público pero fundamentalmente, a través de los medios de comunicación: televisivos, prensa escrita, de medios telefónicos, por Internet, etc. Sin embargo, sólo las mujeres son perseguidas cuando ofertan de sexo en la calle y en locales de acceso público. Sin embargo, esta modalidad, a la cual el Código de Faltas ha llamado “escandalosa”, resulta ser la menos pública dado que las otras maneras de proposiciones hechas por los medios de comunicación, por ejemplo, televisivos y prensa escrita, llegan a una cantidad innumerable de personas.
El discurso jurídico y sus dispositivos de control penal y social, usando las infracciones contravencionales construyen, a través de un procedimiento selectivo de persecución, un grupo de mujeres sometidas a diversas formas de violencia, incluida la discriminación en razón de su género y sector socioeconómico, al mismo tiempo que protege a quienes ilícitamente regentean lugares donde se ejerce la prostitución, fabricando todo un sistema de recaudación ilegal en torno a las diversas formas de prostitución .
Otro aspecto más de la selectividad del sistema penal basado en el género, se refiere a la penalización de quien realiza la oferta de sexo, no de quien lo demanda. Se sabe que el mayor porcentaje de personas que ofertan sexo en la vía pública son las mujeres y quienes lo demandan son varones. Los varones, parte imprescindible para la existencia de la prostitución, quedan al margen de la sanción y persecución penal. Y no sólo eso, sino que quedan invisibilizados bajo el respetable término de “cliente”, quien detenta cierto poder económico dado que se le supone la posibilidad de “comprar”. Por el otro lado, a aquél sector que ofrece lo que el respetable e invisible “cliente” puede comprar, se la considera infractora a la ley. Queda al descubierto de esta manera, que no sólo las prácticas policiales y judiciales sino que el mismo texto del derecho son portadores de violencia patriarcal.
5.- El castigo del ofrecimiento de sexo por dinero por el Código de Faltas, resulta perverso desde el momento en que se está sancionando el ofrecimiento de una actividad que no está prohibida. Recordemos que la justificación del castigo no es el ejercicio mismo de la prostitución, sino la modalidad, supuestamente escandalosa por la publicidad del ofrecimiento. Esto viola normativas internacionales de Derechos Humanos, como las establecidas por el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, el cual como vimos, no sólo prohíbe la explotación de la prostitución ajena y la instalación de prostíbulos sino que, los Estados se obligan a “adoptar medidas para la prevención de la prostitución”, es decir, políticas públicas de pleno empleo, de acceso a la educación y no medidas tendientes a sancionar a las personas que la ejercen. La política de persecución refuerza la situación de dominación de las mujeres, ya que las mismas deben someterse a realizar arreglos con la policía, a la explotación de proxenetas, fiolos, a desarrollar la actividad en departamentos, whiskerías, etc., todo lo cual las proveería supuestamente de protección.
LEGISLACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL QUE PROTEGE A LAS MUJERESTanto las prácticas policiales, judiciales, así como la misma normativa del Código de Faltas, resulta violatoria de normativas nacionales e internaciones de derechos humanos ratificadas por nuestro país.
La reciente Ley nº 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, establece que es violencia también contra la mujer la que sea perpetrada desde el Estado o por sus agentes, así como toda “disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón” (art. 4).
A partir de la firma de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención De Belém Do Pará), Argentina se ha obligado, no sólo abstenerse de toda acción o práctica de violencia que pueda ser ejercida a través de funcionarios o agentes del Estado, sino que debe adoptar “medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer” (art. 7) . Por su parte, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979, en su art. 6º establece que “los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer” .
El Estado argentino se ha obligado legalmente a adoptar medidas proteccionales de las personas en situación de prostitución, no a generar más exclusión, marginalidad y desprotección fundado en normas vetustas, antidemocráticas, discriminatorias y patriarcales.
La existencia por un lado, de estos discursos jurídicos, dispositivos judiciales y policiales así como, por el otro, la escasa o nula voluntad política de revertir la situación de la explotación de las mujeres basadas en su género y profundizadas por la situación de exclusión socioeconómica, muestran que el derecho es un elemento paradojal de la cultura democrática y conlleva al mismo tiempo potencialidades diferentes: por un lado, resulta un instrumento de reproducción de la discriminación, del abuso de poder y de la violencia y , por otro, permite que la apropiación y utilización colectiva de las normativas de derechos humanos desde la perspectiva de género configuren una importante herramienta de defensa de los derechos de las mujeres. Apropiarse de estos instrumentos de derechos humanos, hacerlos exigibles a los Estados es una de las apuestas de los movimientos sociales y, en particular, de los movimientos de mujeres para erradicar las diversas condiciones políticas, culturales y económicas que favorecen y promueven la prostitución de las mujeres.
